Párrafo que fue publicado en Microjuris en el 2014
PORQUE HABLAMOS DE DERECHO DEL TURISMO:
“Cuando el intelecto
quiere comprender la esencia de una cosa, va simplificando cuanto puede”
Giordano Bruno.”
Cuando
nos referimos al turismo como disciplina a ser estudiada apelamos a la historia,
a las razones que llevaron al hombre por conocer otras culturas sea por
espíritu de aventura, por necesidades religiosas, por cuestiones comerciales y
económicas y también políticas.
Es una
actividad económica social en donde intervienen diferentes y múltiples actores que
permiten desarrollar localidades, regiones y países. Es un importante sector en
las economías de los países considerado un sector de exportación no tradicional
generadora de divisas. Las relaciones comerciales se incrementan por los
variados prestadores que participan, en consecuencia y desde la mirada del
derecho observamos las relaciones jurídicas que se originan entre los
prestadores por un lado y entre éstos y el turista .
El
estudio de la legislación aplicable a estas relaciones ha sido materia de análisis,
especialmente en aquellos países en donde el turismo ha contribuido al
crecimiento económico, a la generación de empleo, al fortalecimiento
identitario.-
Del estudio de la
legislación comparada observamos los diferentes criterios que existen sobre el
Derecho del Turismo o Derecho Turístico.- Para algunos es una rama autónoma del
derecho, para otros una disciplina nueva, y algunos entienden que
no es así. Es más que interesante
analizar los fundamentos de unos y otros, pues la evolución que ha tenido
turismo en éstos países implicó también avanzar en el estudio e investigación
de esta rama del derecho que para algunos es una nueva especialidad.
El siglo XX y XXI se
han caracterizado por ser sociedades del conocimiento, en donde el complejo
ciencia-tecnología es la principal fuente de riqueza, el factor productivo
principal. Los efectos de la ciencia son pues totales, pero quizá el más
relevante sea éste: que al institucionalizar- por primera vez en la historia de
la humanidad y con carácter global- el descubrimiento y la novedad ha acelerado
el cambio social hasta límites
insospechados. Las nuestras no son sociedades basadas en su
conservación, sino en su cambio, no en la tradición sino en la innovación. Son
sociedades basadas en su permanente revolución, en las que el orden es el
cambio y la regla la ausencia de reglas establecidas a priori. De ahí la
sensación de inestabilidad miedo y esperanza hacia el futuro.- (1)
EL TURISMO: TODOS
LOS CAMINOS CONDUCEN A ROMA …HOY AL MUNDO
Actualmente existen diferentes
definiciones, conceptos y descripciones de lo que es el turismo, así como diferentes
escuelas y enfoques epistemológicos para
el estudio de ese campo. Sin embargo, puede decirse que existen, cuando
menos, tres elementos fundamentales para abordar el estudio del turismo: un
escenario, unos actores, y unas condiciones de posibilidad. En el escenario se
hace referencia a la geografía, ya que se requiere de un origen y un destino;
destaca entonces un factor de movimiento (o factor cinético). Los actores son
fundamentalmente dos: por un lado, aquellos que posibilitan el viaje, como los
medios de transporte, prestadores de servicios, etc., destacando aquí factores socioeconómicos
(las relaciones económicas que se establecen son por medio de relaciones sociales);
por otro lado, aquellos que viajan, destacando factores motivacionales (o
psicológicos). Las condiciones de posibilidad hacen referencia a los elementos
del grupo social que permiten ese desplazamiento de los actores, como los
procesos y procedimientos que se establecen a través de relaciones sociales Dentro
de las condiciones de posibilidad, un elemento que cobra cada vez mayor
importancia es el derecho, reconociendo la posibilidad de un derecho al ocio,
de acuerdo con el Artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, que plantea que “Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo
equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: (…) d) El descanso,
el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y
las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días
festivos”, e incluso, se propone un derecho al turismo, como lo marca el Código
de Ética de la OMT .(2)
PODEMOS
CONOCER EL DERECHO DEL TURISMO DESDE EL DERECHO COMPARADO:
Acercarse al estudio
del turismo desde el derecho enriquece el conocimiento del abogado pues
necesariamente para comprender el funcionamiento de la actividad debe nutrirse
de otras disciplinas, solo así podrá
comprender que requiere el turismo para su regulación temporal y espacial.
Veamos como ha sido
creado en algunos países. Un ejemplo es España, es el caso más interesante de
analizar respecto a esta nueva especialidad, pues desde hace décadas vienen
trabajando en tal sentido, consideran algunos autores que no es una rama
autónoma del Derecho pues entienden que …“El derecho y el turismo han mostrado estar íntimamente ligados por
tratarse el primero de una actividad humana y el segundo de normas que regulen
dicha actividad. El hecho de que el turismo posea componentes que deban
regularse para un orden social es, debatiblemente, razón para justificar la
existencia de un derecho turístico. A decir de León (2002:20) "el turismo
es una actividad sometida a la regulación jurídica que genera situaciones entre
las partes y de éstas con el Estado; razón más que suficiente para aseverar la
existencia del derecho turístico". (3))…” A diferencia del Derecho Civil, Mercantil o Administrativo, entre otros,
que suelen componerse exclusivamente de normas de carácter privado o público,
el Derecho del Turismo aparece integrado por normas de una y otra esfera. Así,
en el aspecto activo del turismo, esto es por ejemplo, cuando el turista
contrata un viaje con una agencia de viajes, o con un alojamiento turístico
(hotel, apartamento, campamento, casa rural, etc...), o si utiliza los
servicios de un restaurante, se está en presencia del Derecho Privado del
Turismo, o sea está regido por el Derecho Civil y Mercantil. En cambio, en el
aspecto receptivo, esto es en las relaciones que se dan entre las distintas
empresas y actividades turísticas y las diversas Administraciones
(materializadas en licencias de construcción, autorizaciones de apertura,
clasificaciones, infracciones y sanciones, etc...) rige el Derecho Público del
Turismo, esto es el Derecho Administrativo.”( 3).
Otros autores consideran que el derecho del
turismo en realidad “es un
subsistema del sector jurídico que estudia y regula las relaciones jurídicas de
la prestación de los servicios turísticos y general en todo lo relacionado con
el fenómeno turístico", ello se solventa en que el Derecho es un todo
sistémico, es un sistema mayor que cubre una gama de subsistemas o derechos
específicos o especiales, pero sin perder la visión conjunta del Derecho. En
síntesis como dice J.C. Douglas existen tantos derechos autónomos, empero
"siempre sometidas a una integración y a un encuadramiento dentro del
derecho todo” (4)
DERECHO DEL TURISMO COMO CONSTRUCCIÓN
JURIDICA INTERDISCIPLINARIA:
En opinión de quien suscribe el Derecho del Turismo
se ha construido desde una mirada
interdisciplinaria que ha obligado a observar y estudiar desde el derecho
público como desde el derecho privado, el funcionamiento de los distintos
prestadores que conforman el turismo. Las diferentes especialidades
tradicionales del derecho como el derecho civil y comercial, y las más modernas
como el derecho laboral, el derecho aeronáutico o el derecho del consumidor hoy
son las herramientas que utiliza el derecho del turismo.
Sin
embargo, no estamos en presencia de una rama autónoma del derecho como es el
derecho civil, penal, comercial por
ejemplo como lo ha estudiado el derecho romano, aunque estamos obligados a
hacer uso de las instituciones del derecho privado como son los contratos si
hablamos de hotelería, transporte o agencia de viajes, o del derecho
constitucional cuando por la propia dispersión legislativa no está claro el
orden jerárquico de la normativa existente en materia de turismo,
particularmente en las provincias en donde impera cierta anarquía aún no
tratada.. O cuando apelamos a los principios y normas jurídicas del derecho
laboral para interpretar las relaciones laborales surgidas en torno al contrato
de viaje, contrato de hotelería, o transporte por ejemplo.
En este aspecto y
siguiendo con la destacable opinión de la Dra. Graciela Güidi decimos que las
nuevas normas de derecho público y de derecho privado no deben proyectarse,
sancionarse ni aplicarse como compartimientos estancos.
Debe existir entre ellas
una relación armónica y coherente, surgir de procesos participativos que
garanticen el mayor grado de consensos en la sociedad y promover el efectivo
conocimiento por todos sus destinatarios.-
Dicho esto podría preguntarse porque
actualmente se estudia el Derecho del Turismo en países como España, Italia o
México, hasta crear en los dos primeros países un código de la materia y no es
así en nuestro país y otros países latinoamericanos ?. Es que aún nos cuesta
salir de la estructura tradicional y clásica que tenemos del derecho,
considerando que solamente puede hablarse con determinada seriedad podría
decirse “científica” si nos referimos a la legislación que hace al nudo básico
y central de nuestra formación como abogados y estudiosos del derecho.
Sin
entrar a discutir si el derecho es una ciencia o una disciplina, o si el
turismo es uno u otro, el
conocimiento como creación del hombre es algo más que la dicotomía entre
ciencia o disciplina pues estamos en el ámbito del saber, para algunos autores “el progresivo desprecio de todo saber no
científico, lo que,, con Habermas,
podemos llamar “cientificismo” es decir identificar conocimiento con ciencia,
negando valor de saber a todo lo que no es ciencia. Así la ciencia se
transforma en un disolvente de todo
saber de fines, de todos los valores, sobre los que nada puede decirse con
certeza científica, para establecer en su lugar el puro pragmatismo de los
medios.” (6)
La observación de la realidad turística y su
impacto social es condición necesaria para poder comprender porque debe y puede
el derecho estudiar su aplicación en las relaciones entre prestadores de
servicios entre sí, entre éstos y el turista...
Vale la
pena recordar que el turismo desde el
año 2003 en la Argentina hasta la actualidad, con altos y bajos debido a la
crisis financiera en los países centrales por ejemplo, ha tenido un crecimiento
exponencial, duplicando el ingreso en dólares y en la cantidad de turistas
recibidos. La
Organización Mundial del Turismo (órgano dependiente de las Naciones Unidas) ha
dicho en su oportunidad que “ la
Argentina es el ejemplo más reciente de los países que han situado últimamente
el turismo en un lugar más prominente de sus agendas económicas y políticas”
estas son palabras emitidas en un comunicado de prensa realizado por la OMT en
el que destaca al turismo como un sector clave en la Argentina.
Para comprender la
envergadura de esta actividad señalamos que según datos oficiales, durante el
2011 ingresaron al país 5.211 millones de dólares en concepto de viajes
turísticos, representando casi el 37% de las exportaciones de servicios.
De acuerdo a los últimos
datos durante el año 2010/2011 el turismo se posicionó como el tercer sector
exportador en el país. Y en el ámbito continental Argentina fue el cuarto país
con más llegadas de turistas, detrás de EEUU, Canadá y México, superando a
Brasil.
Este crecimiento que
viene teniendo el turismo como actividad económica es generadora de relevantes
ingresos para nuestro país, que ayuda a promover el desarrollo sustentable y
sostenido en materia nacional, provincial, regional y local. Implica básicamente la creación de empleo y
políticas de inclusión social, micro emprendimientos, proyectos federales, que
junto con políticas de estado permite cumplir con los objetivos del Plan
Federal Estratégico de Turismo Sustentable 2020 proyectado por el Ministerio de
Turismo de la Nación.
Resulta entonces que en
un país donde el desarrollo del turismo es cada vez mayor, las relaciones
económicas van teniendo una envergadura también considerable. Basta con
observar las vinculaciones comerciales que necesariamente se generan entre los
distintos prestadores turísticos básicos como ser: agencia de viajes,
hotelería, transporte, que tienen su correlato en las relaciones jurídicas que
ellas crean entre sí. Más aún con prestadores que podríamos denominar
complementarios (gastronómicos, seguros, recreación, cultura, etc…) que aportan
también al sector.-
En este marco es
indudable que el pasajero/turista tiene
el protagonismo por excelencia pues todo lo que se regula lo es, en aras de que
éste pueda usar y disponer mejor su tiempo libre, su tiempo de ocio.
REGULACION
JURIDICA DE LA ACTIVIDAD TURISTICA EN NUESTRO PAÍS:
Desde mediados del siglo XX se ha incrementado
el turismo interno en particular desde la implementación de políticas sociales
iniciadas durante los años 45 y 55 que
permitieron la conquista de derechos laborales y sociales incluyendo a
sectores hasta entonces postergados para la recreación, y a la proliferación de
una hotelería sindical de notable importancia en su estructura y capacidad. Es
por ello que durante la décadas posteriores surge una nueva normativa en
turismo, que da origen al decreto ley
18829/70 que regula la actividad de las agencias de viajes y su decreto
reglamentario 2872/72, la ley de hotelería 18.828 y su reglamentación. Normas éstas que
cumplieron un papel acertado cuando el turismo comenzaba a despuntar, pero hoy
ante una actividad de mayor intensidad las
necesidades son mayores.
Hablamos de un crecimiento del turismo receptivo a partir del 2003, que presentó un fuerte
impulso para el negocio turístico y ésta circunstancia dio lugar a preguntarse
que política de estado iba a generarse en nuestro país aprovechando las condiciones que nos brinda
el territorio con su diversidad geográfica, sus diferentes climas y su
tradición cultural. Había que generar un proyecto estratégico utilizando una
actividad económica como es el turismo, aprovechando la generación de divisas que
produce el turismo.
Se crea entonces la ley
nacional de turismo 25.997, estableciendo objetivos de política turística del
estado nacional y con ello los lineamientos estratégicos a través de la
enumeración de los principios rectores que destacan la sustentabilidad en todas
sus dimensiones, el desarrollo social, económico, la competitividad, la
facilitación, la accesibilidad, por eso estamos en condiciones de afirmar que
es mucho más que un marco legal.
Se actualizaron normas
como la ley de parques nacionales por medio de la modificación de la ley 18.594
a través de la ley 22.351. Recordemos
que en nuestro país existen alrededor de más de cincuenta áreas naturales
protegidas entre parques nacionales, monumentos y reservas naturales,
incorporándose actualmente áreas nacionales marinas como el parque
interjurisdiccional Marino Isla Pingüino, el Parque interjurisdiccional Makenke entre otros.
La introducción en el
mercado de nuevos productos turísticos, involucran al “turismo rural” y al
“turismo cultural”, como fruto de la resignificación del patrimonio. El
redescubrimiento y fortalecimiento de la identidad que a la vez funciona como
factor de unidad. De esta forma se abrieron muchas tranqueras y
establecimientos agrícola-ganaderos a la visita de turistas y excursionistas con
quienes compartir el estilo de vida, la gastronomía y las actividades de campo,
de igual modo algunos pueblos han rescatado la memoria de los inmigrantes e
invitan a conocerla (conf. ”El Patrimonio Cultural. Una Oportunidad para el Desarrollo
local” autora Liliana Lujan, Facultad de Turismo. Univ. Nacional de Comhaue.
Es éste el patrimonio cultural, término dinámico
que desde hace años trasciende la visión más limitada del patrimonio histórico.
Y podemos aseverar que no hay turismo sin la protección del patrimonio cultural
de un país que es justamente lo que el turista viene a recoger en sus visitas. En este sentido aquí se han sancionado
numerosas y sucesivas leyes y decretos que regulan el llamado “patrimonio
cultural”. Sin embargo, no existe una legislación general orgánica que dé marco normativo
unificado a la cuestión, sino que la problemática se agrava por la existencia
de un sistema legal local- provincial o municipal- que resulta numeroso y
disperso. La falta de un régimen unificador se debe en parte a las facultades
concurrentes que establece la propia constitución nacional , cuyo artículo 41
establece especialmente“….Las autoridades
proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los
recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la
diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a
la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que
aquellas alteren las jurisdicciones locales…”. Ha habido en los últimos
años una mayor preocupación por tutelar el patrimonio cultural e histórico,
aunque aún es insuficiente, como es la ley 25.743 sobre Protección del Patrimonio
Arqueológico y Paleontológico, la Resolución 1134/03: Registro Nacional de
Yacimiento, Colecciones y Objetos Arqueológicos y de Infractores y Reincidentes
Ley 25.517
El Turismo Estudiantil,
ha dado algunos dolores de cabeza a padres, estudiantes y al propio estado
nacional. Esta modalidad de viajar comprende el viaje de estudios y el viaje de
egresados, de acuerdo lo define la ley 25.599 y sus posteriores reformas.- Su
modalidad de venta por medio de promotores, jóvenes en su mayoría, la
contratación en cuotas durante meses, la existencia de coordinadores que no
tienen la formación académica necesaria de un guía turístico, generan
diferentes clases de incumplimientos contractuales. La existencia de casos como
Lapa Estudiantil SA, Cinco Zonas SRL o Tours & Ravel SRL (nombre comercial Caiga
Ravel) ha sido traumático para el estado nacional. En el último caso, Caiga Ravel
que contaba con una estructura organizativa, con un local en la Ciudad de
Buenos Aires y siete sucursales distribuidas en el país, sus oficinas
sorpresivamente quedaron desmanteladas, y tanto estudiantes, padres,
prestadores y los propios empleados fueron sorprendidos por tal situación. 850
estudiantes varados en la ciudad de San Carlos de Bariloche más otros 1200
estudiantes (estimativamente), que habían comenzado a pagar las cuotas del
viaje a realizar en el año 2006 quedaron sin viaje. El cierre intempestivo y
sorpresivo de la empresa dejaron a los usuarios sin el servicio y con la
pérdida de lo abonado, ocasionando con
justa razón múltiples reclamos de padres y estudiantes, dando origen a la
oportuna ley 25.599, modificada sucesivamente hasta llegar a la ley 26.208, la resolución 237 del año 2007
así como la última resolución 23 del 6 de febrero del 2014.
Lo novedoso de esta ley
ha sido la incorporación de los seguros en turismo, pero particularmente la
creación de un sistema de garantías, la contratación de un fondo fiduciario
como garantía especial de los contratos asumidos por las empresas.
OTRAS NORMAS
APLICABLES AL TURISMO Y NO MENOS IMPORTANTES:
Estas leyes específicas
son complementadas por normas generales de nuestro derecho, básicamente
hablamos dentro del derecho privado del
derecho civil y del derecho comercial.
La regulación jurídica
del contrato de viaje, el contrato de hospedaje, el contrato de transporte, el
contrato de agencia, encuentran su fuentes en estas dos ramas generales del derecho aplicables desde el
concepto de contrato civil y contrato comercial actualmente unificado a través
del nuevo código civil.
El contrato de viaje en
verdad no se encuentra regulado en nuestro Código Civil ni Comercial, solamente
podemos encontrar dentro de la sección del contrato de depósito la regulación
del contrato de alojamiento (concepto similar a la creación de la institución
hotelera) en los artículos 2230 y siguientes así como en el artículo 1118.
Quienes trabajan en la
actividad turística según los diversos prestadores, se encuentran bajo el
amparo del derecho laboral y su legislación esencial como es la ley de contrato
de trabajo 20744, la ley de riesgos del trabajo, y los diferentes convenios
colectivos, desde el convenio para los trabajadores en hotelería, trabajadores
de agencias de viajes, o en transporte aéreo o marítimo.
En este sentido la
variedad de personal afectado al turismo es enorme y demuestra la importancia
del sector de recursos humanos que genera en la sociedad. Véase la variedad de
trabajadores y profesionales que brindan servicios en hotelería, enmarcados en
la ley de contrato de trabajo a través del contrato de trabajo eventual, por
temporada o a plazo fijo, del convenio colectivo de trabajo de gastronómicos aplicable
a los trabajadores de hoteles de cuatro y cinco estrellas.
El desarrollo del
turismo a nivel global en el siglo XX y
XXI viene de la mano de la transformación tecnológica de los medios de
transporte, en particular del transporte aéreo. Hoy hablar de derecho
aeronáutico es hablar principalmente de turismo por lo que significa a nivel
mundial el traslado de miles de personas
dispuestas a viajar por trabajo, estudios, intercambios, salud, placer y
descanso.
Obligadamente el abogado
retoma hoy el estudio del contrato de transporte aéreo, que integra
esencialmente los contratos turísticos. El retraso en la partida de vuelo
programado, la pérdida y rotura de equipaje, la sobreventa de pasajes con las
consecuencias que ello acarrea, son algunos de los incumplimientos
contractuales que la jurisprudencia nos permite observar como reclamos
puntuales de los pasajeros. Todo con base normativa en el Código Aeronáutico 17285,
en los Convenios Internacionales a los cuáles adhirió nuestro país como es el
caso de la Convención de Varsovia de 1929 ratificada por la ley 14.111 al igual
que Convenio de Montreal de 1999 ratificada en el año 2003.
El transporte por agua
es otra modalidad que ha despertado nuevamente en este siglo luego del avance
arrollador del transporte aéreo. La transportación marítima por medio del
servicio regular, cruceros, trasbordadores se rige por la ley 20.094 y por el
Convenio de Atenas de 1974 actualizando los montos indemnizatorios por el
Convenio de Londres de 1990. Pero el que
hoy tiene más notoriedad mundial es el turismo de cruceros que en el caso de
nuestro país ha obligado a la creación de cuatro puertos de relieve ubicados en
lugares estratégicos turísticamente en el país como son Quinquela Martín en
Buenos Aires, Mar del Plata (aún sin funcionar), Puerto Madryn y Usuhaia.-
Por
cierto que el turismo de cruceros se destaca por la peculiaridad del servicio
que brinda simultáneamente sea por mar o por tierra, descanso, diversión,
creatividad y placer, y que ofrece una variedad de circuitos que contempla
mares, océanos y países.-
Esta
complejidad del servicio obliga mayor diligencia y conocimiento de las cosas, y
para ello es imperioso un mayor control sobre su desarrollo, que demandará
nuevas normativas, reforma de las ya existentes y el cumplimiento por parte de
los estados de los tratados ya vigentes.
APLICACIÓN
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El
turista puede acudir a la instancia judicial y también a una instancia
administrativa. La norma jurídica que regirá esta instancia es la ley de
procedimientos administrativos 19.549 que se aplicará ante la Administración
Nacional, centralizada y descentralizada e inclusive ante entes autárquicos. Entre
los organismos de la Administración Pública Nacional en los cuáles se podrán
presentar las denuncias referentes a incumplimientos de servicios turísticos,
encontramos Defensa del Consumidor, el Ministerio de Turismo de la Nación.
A nivel
provincial o municipal, también se podrán presentar los reclamos pertinentes
ante los Organismos que correspondan según la competencia de que se trate, a
sabiendas de que lo que respecta a aquellas actividades reguladas por la
Nación, deberá regirse y transmitirse en las oficinas del Organismo Público
Nacional (tal es el caso de las agencias de viajes cuyo accionar se encuentra
regulado y controlado por el Ministerio de Turismo de la Nación, sin perjuicio
de los acuerdos o convenios que se celebren respecto a la delegación de
facultades por parte de la Nación a las Provincia .
PRESTADORES
COMPLEMENTARIOS: ASISTENCIA INTEGRAL AL
VIAJERO
El más conocido en el
mercado turístico es sin duda el que se vende como asistencia integral al
viajero, exigible para ingresar a muchos países en el mundo y recomendado de
acuerdo a las características del viaje y del propio usuario, es un producto
cada vez más vendido por las agencias de viajes
Reúne las
características de un seguro combinado al comprender juntamente el seguro de
personas (accidentes personales), con otras coberturas como son la pérdida y/o
extravío y/o demora de equipaje, los gastos por honorarios de asistencia legal
en los supuestos establecidos en el voucher.- Esta clase de seguro es de
practica habitual a pesar de no tener una tipología específica, su combinación
es concreta a la luz de los principios y normas de la actividad
asegurativa que hoy por hoy también
tiene una enorme diversificación en distintas actividades comerciales, dando
origen a productos asegurativos diferentes lejos de la regulación que
diera origen en 1967 a la ley de seguros
17418.
EL TURISTA/
CONSUMIDOR Y LAS NORMAS PROTECTORIAS:
Desde la reforma
constitucional de 1994 nuestra carta magna incorpora algo más que un término,
es el concepto de “consumidor” que posteriormente la ley 24.240 y la última
reforma 26.361 (2008) amplía en sus alcances defendiendo al turista ante
conductas desleales que perjudican al turismo en toda su extensión .
Si bien estas normas no
se refieren directamente al servicio turístico, de la lectura de su articulado
como desde la interpretación doctrinaria y jurisprudencial se ha determinado
que los contratos turísticos están tutelados por esta normativa en función de
la relación desigual entre el
turista/consumidor y los prestadores turísticos.
El deber de información
(artículo 4 de la ley 24240) de las agencias de viajes hacia el
pasajero/turista, la condena de las prácticas abusivas que regula el artículo 8
bis, y la nulidad de las claúsulas
abusivas que contempla el artículo 37 han sido aplicadas en más de un
fallo por nuestros tribunales. Esto es, contar desde la legislación con normas
que protejan al eslabón más débil de la cadena: el turista/consumidor.
POSIBLES
CONCLUSIONES:
La
nota tiene un final abierto pues el futuro del turismo es también el hoy, y las
necesidades de su protección legal están a la vista así como el rol que juega
el derecho y su colaborador más cercano: la abogacía . El aporte que se
necesita del derecho es aún mayor en nuestras provincias en donde el turismo se
despliega con más fuerza a través del turismo aventura, turismo rural, el
llamado ecoturismo, o el turismo religioso, la regulación de nuestros recursos
es imperiosa si comprendemos la proyección económica social de esta actividad.
LILIAN
BEATRIZ GARCIA
Abogada,
docente (Posgrado “Actualización en Derecho del Turismo”, Facultad de Derecho.
UBA, profesora adjunta “Regulación Jurídica de la Actividad Turística”.
Licenciatura Guía Universitario en Turismo. UNDAV).
1 y 6..
“La sociología del conocimiento
y de la ciencia, Madrid: Alianza, 1994, Lamos de Espinosa y otros.
2 . ”Una mirada
crítica al turismo reproductivo” Jorge
Alberto Álvarez Díaz-Biblioteca Digital.
3.
“La inexistencia del derecho turístico -Un
análisis conceptual” Juan Carlos Monterrubio-Ricardo Colín-Universidad Autónoma
del Estado de México - Texcoco
4. “Hacia la
Conceptualización del Derecho del
Turismo en el Ordenamiento Jurídico Comparado” por María Matilde Ceballos
Martín y Raúl Pérez
Guerra. Dialnet.Nota publicada en Internet. “
5. “El Justurismo” –".Carlos Armas Morales
Sistema de Bibliotecas- 2004 Abogado, Magister en Derecho, Profesor Auxiliar de
la Facultad de Ciencias Administrativas UNMSM.
Viajero | 2008-09-04
SecciónArtículos
Autora: Abog. Lilian García. Ponecia presentada en el Taller
sobre
Extensión y Alcance del sistema de responsabilidad de
operadores,
agentes y prestadores de Servicios Turísticos", del
Primer Congreso
Iberoamericano de Derecho del Turismo
ENCUADRE JURIDICO Y ALCANCES DEL CONTRATO DE ASISTENCIA
INTEGRAL AL
VIAJERO
Autora: Abog. Lilian
Beatriz Garcia
Ponencia correspondiente al TALLER: “ EXTENSION Y ALCANCE DEL
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD DE OPERADORES, AGENTES Y
PRESTADORES DE
SERVICIOS TURISTICOS”.
Primer Congreso Iberoamericano de Derecho
del Turismo.
SUMARIO: La Asistencia Integral de Viajes es en verdad un
contrato
de seguros, por sus características contractuales, por
contener
elementos típicos del contrato de seguros establecidos en
principios
generales de la materia asegurativa conforme la ley 17.418
.- La
falta de control del estado en verdad contradice la ley
20091 cuyo
artículo 1 establece que el ejercicio de la actividad
aseguradora en
cualquier lugar del territorio de la Nación, está sometido
al
control de la autoridad creada por ella. Para agregar
seguidamente
que cuando se hace referencia al seguro, se entiende
cualquier forma
o modalidad de la actividad aseguradora.
Es sin embargo la práctica y modalidad de su venta en el
mercado
turístico la que puede generar confusión en cuánto a los
alcances de
este contrato, pudiendo ocasionar mayor grado de
litigiosidad con la
consecuente desprotección hacia el pasajero y/o viajero y/o
turista,
a quien le asiste el beneficio de la buena fe contractual..-
Se propone la necesidad de obtener el control del Estado por
parte
del organismo correspondiente a esta materia, como es la
Superintendencia de Seguros de la Nación.
.
La expansión y
desarrollo que viene teniendo el turismo como actividad
económica desde ya entrado el siglo XX, puso de relieve
entre otras
cosas la necesidad de garantizar esta próspera actividad
comercial,
para beneficio del pasajero y tranquilidad del operador
turístico,
aportando servicio y calidad al producto que se ofrece en el
mercado, tanto en los países centrales como en los países
periféricos.
Me refiero en este caso y será materia de análisis a la
Asistencia
Integral al Viajero (AIV) nombre comercial que en verdad no
responde
a tipología jurídica alguna, sino a una denominación más
cercano al
estudio del marketing turístico. Aparece como un servicio
que apunta
a la calidad del producto turístico que se ofrece en el
mercado, en
post de garantizar al pasajero la posibilidad de superar
cualquier
inconveniente que surgiera imprevistamente, entorpeciendo el
disfrute del viaje lejos del lugar de residencia habitual,
en un
medio totalmente desconocido en idioma, cultura, recursos
humanos, y
con la certeza de realizar erogaciones no planificadas. La
concepción de "asistir" al pasajero implica
acompañar, socorrer o
cuidar a quien requiere la ayuda por alguna situación que
ponga en
peligro la posibilidad de gozar de un viaje, que genera para el
viajero expectativas, anhelos, y en particular el uso del
tiempo
libre tan escaso en estas épocas de plena vertiginosidad.
Estas situaciones no previstas y del cuál puede padecer el
turista
son en particular las urgencias médicas, tales como
enfermedades,
accidentes, internaciones, intervenciones quirúrgicas y
odontológicas, gastos de traslado por razones médicas del
beneficiario y del familiar en su caso. Se suma otra clase
de
situaciones no menos importantes como es la pérdida y/o
extravío y/o
demora del equipaje, gastos por honorarios ante la necesidad
de
asistencia legal, el traslado del beneficiario en caso de
fallecimiento (independientemente de las causas del mismo).
Estas
son algunas de las hipótesis que de la simple lectura de las
claúsulas contractuales de la AIV y del desarrollo
jurisprudencial,
han surgido como supuestos posibles con las debidas
obligaciones y
responsabilidades a cargo de la empresa prestadora del
servicio.
Por otra parte el pasajero, viajero y/o turista, al
contratar con la
empresa comercial (prestadora del servicio de asistencia)
tiene la
certeza de estar adquiriendo un servicio que lo ampara en
todos los
aspectos y sin límites, esto es así no ciertamente por las
condiciones del contrato sino en especial por la modalidad
utilizada
en el medio comercial turístico, al ofrecer su compra sin
mayor
información que la que surge de su propio nombre, acaso por el
desconocimiento sobre los alcances de su cobertura.
La masificación que está teniendo la actividad turística, en
la
etapa de la globalización con el imperio de las nuevas
tecnologías,
los cambios vertiginosos de los medios de transporte y de
comunicación, nos obliga a reflexionar acerca del futuro del
turismo
como consumo masivo en el mundo con todas sus variantes, y
con los
cambios demográficos producidos: entre ellos y a modo de
ejemplo, el
envejecimiento tardío de la población, las mayores
exigencias
sociales respecto al uso de del tiempo libre (reducción de
la
jornada laboral, vacaciones pagas).-
Esta nueva realidad nos plantea la necesidad de reflexionar
acerca
del futuro que tendrá el contrato de Asistencia Integral al
Viajero,
puesto que no es disparatado pensar como en algún momento
también
llegará a masificarse entre los turistas y/ pasajeros de
nuestro
país, cada vez más informados sobre los contratiempos que
pueden
aparecer al cruzar las fronteras de nuestro territorio.
Ya adentrándonos en la temática vemos que la entrega del
denominado
"voucher" -Asistencia Integral del Viajero- por
parte de la agencia
turística o de la propia empresa prestadora del servicio, es
el
instrumento privado fundamental portador de las condiciones
contractuales que permiten analizar la conformación de este
contrato
comercial, y cuya interpretación no ha sido realizada en
profundidad.
NATURALEZA JURÍDICA:
Determinar su naturaleza jurídica nos permitirá comprender
los
derechos y obligaciones que surgen de esta clase de
contratos para
el beneficiario (pasajero y/o turista) y la empresa
prestadora del
servicio, así como las responsabilidades y cargas que surgen
del
mismo. Veremos así que en verdad el contrato de AIV, al
igual que el
"contrato de seguros" es bilateral, oneroso,
y especialmente de
carácter aleatorio, en lo que al menos la prestación a cargo
de una
de las partes está sometida a la condición de que tenga
lugar un
suceso de acaecimiento incierto. La incertidumbre es un
aspecto que
hace a su esencia, un ingrediente inexcusable de su
estructura. Y
si bien el riesgo es incierto por definición, conlleva en sí,
empero
la posibilidad de su ocurrencia (como principio general en
materia
asegurativa estas coberturas serían nulas de ser cierto el
hecho
siniestral o si el mismo se hubiese producido). Es decir ser
incierto pero posible. (1). La contratación del seguro se
caracteriza por ser en "masa", con todas las
consecuencias que ello
significa, contratos tipo y de adhesión, y en particular la
supresión de la discusión de los términos contractuales.
De la misma manera el contrato de AIV se caracteriza por ser
un
contrato tipo y de adhesión, por el cuál el pasajero no ha
tenido
poder de negociación, solamente se adhiere a las claúsula
predeterminadas con la única posibilidad de adquirir el
producto que
le ofrecen sin más.
Lingüisticamente la estructura y los términos utilizados en
el
"voucher" (AIV) son similares a cualquier póliza
de seguros,
contemplando dentro del contrato las condiciones generales y
particulares, y dentro de ellas el ámbito aplicación y
validez, el
riesgo cubierto, las limitaciones y exclusiones de
coberturas
surgidas del propio contrato, los derechos, obligaciones y cargas.
Cierta jurisprudencia pone en duda que la Asistencia
Integral al
Viajero sea un contrato de seguros, por no encuadrar en la
tipología
que establece la ley 17.418 y no ser objeto de control por parte de
la superintendencia de seguros de la Nación (fallo Suarez,
Nélida
c/Assist Card s/Ord." 2000 "...no reviste la
calidad de aseguradora
ni las obligaciones asumidas por la misma encajan en la
preceptiva
de la ley 17.418" . Demostraremos sin embargo, que
todas las
características, así como las obligaciones, cargas y derechos
que
surgen del contrato que emite la empresa prestadora de
servicios,
son más que similares, iguales a cualquier póliza de seguros
y en
consecuencia deberán están amparados en el marco de la ley
17.418.-
La falta de control por parte del Estado a través de la
autoridad de
control (Superintendencia de Seguros de la Nación), no
implica que
la AIV no sea considerado un contrato de seguros, sí genera
enorme
preocupación que el mismo no esté bajo la tutela de la ley
20.091.
La misma establece que la autoridad de control incluirá en
el
régimen de esta ley a quienes realicen operaciones
asimilables al
seguro cuando su naturaleza o alcance lo justifiquen (art.3
de la
ley 20091). Del desarrollo de esta ponencia reflexionaremos
acerca
de la necesidad de la actuación del estado por medio de su
organismo
de control.
ASISTENCIA INTEGRAL AL VIAJERO ES UN SEGURO COMBINADO:
La realidad se ve reflejada en la práctica asegurativa en la
cuál se
conforman productos en un sólo contrato con diferentes
coberturas.
Esto se produce en los contratos de seguros combinados, que
incluye
por ejemplo seguros de responsabilidad civil y de personas,
combinación arbitraria sometida a tantas disposiciones
diversas como
riesgos se combinen (2). El más conocido de todos estos productos
comerciales es el seguro combinado de automotores el que
incluye el
seguro de responsabilidad civil, el seguro de robo y de
incendio, o
los también conocidos en el mercado asegurativo como: el
seguro
integral para consorcios y el seguro integral de comercio.
La AIV reúne las características de un seguro combinado al
comprender juntamente el seguro de personas (accidentes
personales),
con otras coberturas como son la pérdida y/o extravío y/o
demora de
equipaje, los gastos por honorarios de asistencia legal en
los
supuestos establecidos en el voucher.- Esta clase de seguro
es de
practica habitual a pesar de no tener una tipología
específica, su
combinación es concreta a la luz de los principios y normas
de la
actividad asegurativa que hoy por hoy también tiene una
enorme
diversificación en distintas actividades comerciales, dando
origen a
productos asegurativos diferentes lejos de la regulación que
diera
origen en 1967 a la ley de seguros.
EL RIESGO CUBIERTO EN EL CONTRATO DE ASISTENCIA AL VIAJERO:
El contrato de AIV enumera sin un orden taxativo el riesgo
asegurable en el "voucher" que se entrega al
pasajero, el mismo
describe la especificación del evento dañoso, su duración,
indicaciones de los bienes, personas y localización espacial
de la
cobertura. Es importante señalar que en todo contrato de
seguros la
inexistencia del riesgo o la posibilidad de que el mismo
haya
desaparecido, o que ya se hubiera producido, generan la
nulidad del
contrato, conforme los términos del art.3 de la ley de
seguros. Esto
se aplicaría en el supuesto caso de adquirir un contrato de
AIV para
un viaje que por alguna razón no se realizare, o ya se
hubiera
realizado en el período en que fue contratado.
En estas circunstancias nos encontramos con coberturas de
"asistencia médica" dentro de los límites
contractuales, que por
accidentes y enfermedades pudiera sufrir el pasajero. Su
ubicación
en el marco de los principios generales del derecho de
seguros, es
perfectamente encuadrada en el denominado seguro de
personas,
definido como "aquél que garantizan el pago de un
capital o una
renta cuando se produce un hecho que afecta la existencia,
saludo
vigor del asegurado" (3)-. No está de más recordar que
el accidente
se caracteriza por provenir de un factor externo, súbito y
violento,
siendo limitado por el dolo o culpa grave del asegurado, en
cuyo
caso el asegurador se libera de responder (conf.art.152 de LS).
En el "voucher" que se le entrega al pasajero, la
empresa al
referirse a accidente señala a "aquella lesión corporal
que pueda
ser determinada por los médicos de una manera cierta,
sufrida por el
titular independientemente de su voluntad, por la acción
repentina y
violenta de un agente externo en movimiento." En
términos generales
observamos que nos encontramos con conceptos similares en
este
aspecto. Recordamos que este seguro se encuentra -seguro de
accidentes personales- tutelados en los arts.149, 150 y
conc. de LS
con los alcances que establece el articulado
Con relación a las enfermedades que pudiera padecer el
beneficiario,
si bien representa un riesgo diferente conforme la
interpretación en
el marco asegurativo, la misma constituye una especie
asegurativa
autónoma dentro del seguro de personas. En este aspecto el
contrato
de AIV manifiesta que las obligaciones asumidas por la
prestadora
sólo regirán por accidentes y/o enfermedades repentinas y
agudas
contraídas con posterioridad a la fecha de inicio de
vigencia del
voucher o a la fecha de inicio del viaje, la que sea
posterior.
Seguidamente establece la exclusión de toda dolencia
preexistente,
crónicas o no, conocidas o no por el titular, las
enfermedades en
curso de tratamiento así como sus consecuencias y
agudizaciones. La
única salvedad es que se trate de un "voucher" con
mayor cobertura
como es el producto ofrecido como "voucher exclusive
plus o
exclusive" Vemos entonces que la claúsula de exclusión
no es
aplicada en estos casos, aunque sí se plantea una limitación de
cobertura, dado que si bien no cubre la totalidad de los
gastos que
tuviera el pasajero ante este tipo de enfermedad (preexistentes
o
crónicas por ejemplo), se fija un tope máximo por viaje
conforme a
la tabla que adjunta con el mismo.
La problemática que plantea la exclusión de enfermedades
preexistentes son variadas. Por un lado el desconocimiento
que tiene
el pasajero al contratar este servicio (AIV), desconociendo
el
concepto y los alcances de estas enfermedades al momento de
tener
que hacer frente a los gastos que las mismas ocasionaren.
Véase por
ejemplo en personas mayores de 65 años con hipertensión
arterial o
diabéticos, o con otro tipo de dolencia crónica en
tratamiento, que
pudiera sufrir en pleno viaje una recaída o un descenlace
peor que
ocasionara gastos de internación por ejemplo.
A su vez al proceder a la venta del contrato de Asistencia
Integral
al Viajero, no se solicita al pasajero declaración alguna
acerca de
su estado de salud, circunstancia que generará ante el
reclamo del
beneficiario de producirse el riesgo, el rechazo por
exclusión de
cobertura.
Además de los casos de accidentes y enfermedades, la empresa
prestadora -aseguradora-, brinda otros servicios con
cobertura en
los límites del contrato, esto es por ejemplo el pago de
gastos y
honorarios que ocasionare el servicio de asistencia legal en
caso de
juicio criminal y civil, en donde se le impute
responsabilidad por
algún accidente de tránsito, debiendo la prestadora
adelantar ante
el Tribunal los gastos de fianza si el titular fuera detenido,
a
efectos de lograr su libertad condicional, hasta el monto
máximo
conforme la tabla que adjunta el voucher.
Con respecto a los honorarios del abogado interviniente, se
cubrirá
el pago hasta un tope máximo también.
EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DE COBERTURAS EN EL CONTRATO DE
AIV
Previamente debemos decir que la determinación del riesgo
cubierto,
implica establecer el contenido del contrato, efectuando la
mención
del riesgo genérico a cubrir y luego señalar las diversas
hipótesis
que van acotando el ámbito dentro del cuál regirá la
cobertura
otorgada. Esta determinación puede surgir de la propia ley
por un
lado y por las claúsulas contractuales insertas en la póliza
por el
otro.
Para un mejor comprensión del origen y objetivo de las
exclusiones y
limitaciones de cobertura debemos ir a los principios
generales de
la materia asegurativa.
De esta forma vemos que el contrato de seguro además del
riesgo que
protege, tiene una
serie de exclusiones, es decir hipótesis o
circunstancias en que son dejadas fuera del amparo del
seguro, pese
a corresponder en
principio al riesgo cubierto . Nos referimos así
a las exclusiones de cobertura, no está de más decir que
éstas deben
ser razonables y responder a necesidades técnicas del seguro
de que
se trata, teniendo su razón de ser en la configuración del riesgo
asegurado, cuyo diseño final se efectúa en función de la
probabilidad e intensidad siniestrales. (4)..Tal
determinación
resulta de un procedimiento que permite distinguir dos
fases: a) La
individualización del riesgo, consistente en la indicación
de la
naturaleza del hecho de cuyas consecuencias se busca amparo
y b) La
delimitación del riesgo, que resulta de la fijación de
límites
concretos a ese riesgo genérico y tiene lugar a través de
una doble
especie de normas: las que enuncian las hipótesis limitadas
que
aunque formuladas en forma positiva, implican por sus
propios
límites, una demarcación del riesgo genérico; y las que
tienen una
función negatoria, por colocar situaciones fuera de la
cobertura.
(5).
Puede considerarse dentro de la Asistencia Integral al
Viajero como
una exclusión de carácter positiva, los servicios de asistencia
médica ofrecidos por la prestadora que comprenden
exclusivamente el
tratamiento de urgencias médicas dentro del cuadro agudo que
impida
la continuación del viaje.
En cambio estamos en presencia de una exclusión de carácter
negativa por ejemplo, cuando la atención por médicos
especialistas
solo sea indicada por los equipos médicos de emergencias y
previamente autorizada por la Central Operativa de la
prestadora,
dado que en principio no tendría cobertura.
De la experiencia jurisprudencial aparece como reclamo por
el
asegurado y defensas opuestas por la empresa demandada,
exclusiones
de coberturas relacionadas a las enfermedades
preexistentes., este
concepto prescinde del efectivo conocimiento que de la misma
pudiera
tener el proponente, y ha tenido su origen en el contrato de
medicina prepaga. Su dificultad reside en la difícil
precisión para
determinar su origen, así como el tiempo en que habría
comenzado su
evolución, o aquél en que se manifestó o fue clínicamente
diagnósticada en forma determinada esa enfermedad. Y otras
veces
resultarán totalmente desconocidas por el asegurado al
tiempo de
solicitar la celebración del contrato de seguro. Este caso
también
surge en el sistema de asistencia al viajero.
LIMITACIONES DE COBERTURA:
El contrato de asistencia integral al viajero incorpora
limitaciones
de cobertura, que son contempladas en el contrato de seguros
y que
limitan el lapso durante el cuál regirá la cobertura
(exclusiones
temporales), las que limitan los bienes o las cosas
comprendidas
(exclusiones objetivas), las que limitan el quantum de la
prestación
(exclusiones cuantitativas.)
Cuando hablamos de cobertura de carácter temporal,. nos
referimos a
aquella que establece la vigencia del "voucher"
cuando señala que
comienza desde las cero horas de la fecha consignada en el
mismo y
se extiende por los días en él indicados en la medida que se
encuentren efectivamente abonados. Esto significa que no
habrá
cobertura en el supuesto de cambio del período de viaje a
realizar
por el pasajero, por ejemplo.
También encontramos limitaciones de tipo espacial, la misma
se
refiere al ámbito territorial, en este caso el contrato de
AIV
delimita que el servicio asistencial se prestará únicamente
fuera
del país de emisión del voucher, y conforme las limitaciones
de cada
tipo de voucher en los cuadros o tablas adjuntada.
De igual forma en materia asegurativa el contrato de seguros
incorpora limitaciones, por cuanto el art.11 de la LS exige
la
mención del riesgo cubierto como elemento esencial del acuerdo, sin
las cuáles sería imposible brindar cobertura. Para su
comprensión
señalo que la función esencial de las limitaciones reside en
la
descripción del ámbito dentro del cuál el seguro brindará su
amparo.
Son esencialmente descriptivas marcando el área de
aseguramiento
mediante la mención de inclusiones y exclusiones; definiendo
así el
marco operativo del contrato, su misión es la de contribuír
a la
determinación del presupuesto de hecho de la norma que
establece la
obligación principal del asegurador.
El contenido de las claúsulas delimitativas responde a los
ámbitos
en que se mueve la relación asegurativa: a) en primer lugar
se
encuentra la delimitación temporal, esto es el lapso durante
el cuàl
regirá el amparo, o la "vigencia material", b)
delimitación
espacial, mediante el cuál se señala el ámbito geográfico
dentro del
cuál regirá el contrato; c) delimitación causales, cuando la
obligación del asegurador se configurará si existe relación
causal
simple o compleja. La
ley por otra parte establece en materia
causal, delimitaciones subjetivas (dolo, culpa grave
-arrts.70, 114,
135, 36 y 152 LS) y objetiva (vicio propio, guerra civil e
internacional, motín o tumulto popular -arts.71 LS.)
El contrato de Asistencia Integral al Viajero establece
limtaciones
además por medio de topes a los gastos reconocidos en el
contrato.
De esta manera el "voucher" de la empresa
prestataria del servicio
incorpora los topes por viaje y beneficiario para el
servicio de
atención médica en caso de accidente, en caso de enfermedad,
por
medicamentos ambulatorios, por medicamentos por internación,
por
odontología, por compensación por pérdida de equipaje, por
gastos
por vuelo demorado, gastos de hotel por convalecencia, por
asistencia legal en caso de accidente, a modo de ejemplo.
LA JURISPRUDENCIA DE NUESTROS TRIBUNALES:
La jurisprudencia evidencia que los reclamos realizados por
los
beneficiarios de este servicio, son en general referidas a
las
limitaciones y exclusiones de cobertura, por ejemplo con
respecto a
las enfermedades preeexistentes y sus secuelas,
circunstancia muy
difícil de probar si tenemos en cuenta que al vender el
servicio no
se detienen en la edad del pasajero, ni en su condición
física ni se
le realiza exámen médico alguno. Se privilegia la
contratación del
producto, sin saber que ante el reclamo concreto seguramente
se
producirá el rechazo de la cobertura por parte de la empresa
aseguradora, y en consecuencia se generará el justo reclamo
por
parte del pasajero (o asegurado).. Nuestros tribunales en
tal
aspecto y conforme la modalidad de la comercialización del
contrato
de Asistencia Integral al Viajero han observado tal
circunstancia, y
en tal sentido expresan -según la Cámara Comercial en autos
“Figowy,
Alberto c/Universal Assistance SA s/Sumario” del 18/11/97
/Dres.Butty-Díaz Cordero- “....no consta que el prestador al
asumir
la cobertura haya tomado recaudo alguno para obtener
información
sobre el estado de salud de su amparado, y tampoco hay
evidencia de
declaración espontánea, ni de cuestionario, ni de examen
médico. Por
ende, la omisión de la empresa de indagar específicamente
acerca de
dolencias o enfermedades que pudiera padecer o haber
padecido el
actor, conduce a la conclusión de que, aún si pudiere
entenderse que
hubo transgresión objetivo al deber de informar, la misma no
fue
culposa.” En fallo
"Scheiner de Natch, Carmen c.Assit Card
s/Ordinario" CNCom.,Sala C, 09/08/02, en el cuál una
persona
fumadora de más de 80 años,
sufrió un ataque cardíaco y
considerando la empresa que se trataba de una enfermedad
crónica o
preexistente padecida con anterioridad al inicio de la
vigencia de
la tarjeta o del viaje, plantea una exclusión de cobertura.
La
Cámara dice “....cuando Assist Card contrató aquel servicio
de
asistencia médica de viaje, la Sra.Scheiner de Natch tenía
ochenta
años edad en que es harto previsible que se generen
episodios como
el que padeció u otros análogos, aún por factores vinculados
con
alteraciones en la presión arterial, al ritmo cardíaco o la
circulación sanguínea. Si frente a tales eventos se excusara
de
responsabilidad de la empresa por una ocasional internación
como la
que atravesó la adherente, el sentido esencial del contrato
que hace
a su objeto específico quedaría desvirtuado, con afectación
de
principios elementales de nuestro ordenamiento jurídico
(confor.arts.902, 953, 1198 y concordantes del.Cód.Civil)
“.La
sentencia rechaza la exclusión por enfermedad preexistente y
hace
lugar al pago de gastos de internación, que la pasajera tuvo
que
abonar en el New England Center Hospital de Boston.-
Teniendo en cuenta algunas características de la actividad
turística
la sentencia dictada por la CNCom.,, Sala C, 29/12/95, autos
“Seidman, Gustavo E c.Assist Card SA, confirma lo sustancial del
fallo de primera instancia que hizo lugar al reclamo por
daños y
perjuicios e incumplimiento contractual, y en este sentido
luego de
que la empresa demandada planteara que la lesión sufrida por
el
demandante durante la práctica de un partido de football se
encuentra excluída de la prestación asistencial debida por
la
empresa por haberse producido durante la práctica de un
deporte que,
en el caso debe considerarse peligroso, que la validez
temporal del
voucher se hallaba extinguida, y que la situación de
radicación del
actor en EEUU, con el propósito de cursar el English
Language
Program, impide considerarlo un “viajero” para hacerse
acreedor de
los servicios de asistencia médica. La Cámara con atino señala que
el hecho de realizar un viaje de estudios no modifica la
condición
de viajero del demandante, fundamentalmente por no haber
sido
incluído dentro de claúsula de exclusión de cobertura. En lo
demás
rechaza el carácter de deporte peligroso y en igual sentido
rechaza
la expiración del plazo de cobertura.
La jurisprudencia viene delineando una postura al respecto,
es de
esperar que continúe ahondándose sobre el tema, en razón de
las
relaciones jurídicas y características de este contrato de
seguros.
(1)“ EL SINIESTRO”
por Nicolás H. Barbato.
(2)“SEGUROS” por
Issac Halperín y Juan Carolos Félix Morandi
(3) “SEGUROS VOLUMEN II”
por Issac Halperín y Juan Carolos Félix
Morandi
(4) y (5) “ EXCLUSION A LA COBERTURA DEL CONTRATO DE
SEGUROS” EL
DERECHO, 29/03/99
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